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[26]转引自王贵松：《行政裁量基准的设定与适用》，《华东政法大学学报》2016年第3期，第69页。

[14]熊樟林：《非行政处罚类裁量基准制度的反思与重建》，《法学评论》2019年第6期，第34页。对此，既需要从执法政策上做更为有力的推进，也需要予以强力的政治保障。

[49]对此，国内有研究者考证，之所以会在处分基准的公布上另有设计，是因为就不利益处分而言，在对处分的内容或者程度作出决定时，必须个别地评价构成处分原因的事实的反社会性质以及相对人的情况等事项。这一方面体现在裁量基准的制定过程中，公开可以保证基准文本能够最大程度吸收社会公众的利益表达，提高裁量基准的民主性和可接受性。[22]朱芒：《日本〈行政程序法〉中的裁量基准制度——作为程序正当性保障装置的内在构成》，《华东政法学院学报》2006年第1期，第76页。[25]周佑勇、熊樟林：《对裁量基准的正当性质疑与理论回应》，《比较法研究》2013年第4期，第69-70页。对于处分基准，《日本行政程序法》第12条第1款规定：行政厅必须努力设定处分基准并予以公布。

[7]重庆市人民政府令2010年第238号。特别值得关注的是，为统一规范行政处罚裁量基准的制定和实施，还有地方已经专门出台了统一的地方立法。[29]此处，目的定位这一前置性要素的错误直接导致了同一个决定审查结果的迥异。

适用者需要在目的与手段之间做反复论证，当手段被证明为目的之所需时，即达到了适当性原则的要求。这是从权力与权利之间关系的角度观察的。这种信条影响甚远，在我国也有相当市场。[17]戴昕、张永健：《比例原则还是成本收益分析？——法学方法的批判性重构》，载《中外法学》2018年第6期，第15-19页。

那么，发端于常规状态的比例原则究竟能否在紧急状态下适用呢？假设可以，为确保比例原则适用的严谨性与科学性，其适用标准是否需要作出区分？适用环节该如何准确把握，适用范围又是否有所限制？比例原则在紧急状态下的适用与其在常规状态下的适用有何差异？这些都是本文所要集中讨论的问题。五、余论 上述研究多是从静态意义上观察紧急状态。

对于如何判断手段的合目的性——手段需要在多大程度上有助于目的的实现，手段的最小侵害性——手段造成的后果达到何种程度才能称作最小，手段的法益均衡性——手段所造成的后果与所追求的目的满足何种比例才能算作均衡等，适用者往往缺乏清晰的判断基准，难以找到明确一致的答案。在当时的那种情境下，这也是完全可以理解的。作者简介：梅扬，法学博士，武汉大学法学院讲师。比如，《传染病防治法》第12条规定：在中华人民共和国领域内的一切单位和个人，必须接受疾病预防控制机构、医疗机构有关传染病的调查、检验、采集样本、隔离治疗等预防、控制措施，如实提供有关情况。

[23] 紧急状态作为一种非常状态，国家利益或者公共利益面临重大、紧迫威胁。这是紧急状态法律条款第一次出现在中国[28]这就决定了在对紧急权力行为进行适当性原则审查时，其目的定位必须准确，要站位高、立意远，切勿过于狭隘，如此方可表达对国家机关裁量权的尊重，激发其主观能动性的发挥，否则手段在此环节的审查中即会被判定违反比例原则。如此，紧急权力行使的目的正当性问题可以进一步转化为紧急权力限制公民权利是否基于公共利益的判断问题。

在美国，联邦宪法是统治者和人民的法律，在战争时期与和平时期同等适用。那些认为比例原则无法在紧急状态下适用的观点，只是看到了紧急状态的特殊性，却忽视了其的法治性。

在我国台湾地区，有些学者通过借鉴和吸收美国多元审查基准的合理性要素还创造出了阶层式比例原则这一新概念。[31]蒋红珍：《论比例原则——政府规制工具选择的司法评价》，法律出版社2010年版，第315页。

比如，公安部门对盗窃行为进行治安处罚。在这两种适用标准下，适用者不能事先作出合比例性推定，而是需要拿出证据加以证明。比如，在重大传染病疫情等突发公共卫生事件防控期间，疫情中心地带的防控措施有时候会严厉到每户家庭只可指派一名成员采购生活物资或者是由小区统一代购。因为在大多数情况下，国家机关所追求的目的，也即公共利益，均可转化为一种公民权利。新中国成立后，受国内政治环境的影响，紧急状态立法在很长一段时间都较为稀缺，真正的紧急状态立法是在改革开放后才正式开始。中度审查和严格审查的强度则逐渐增强。

[26]本文所谈及的紧急状态更多是指重大传染病疫情等公共卫生事件、破坏性地震等自然灾害这样的一般紧急状态。[23] 紧急状态作为一种非常状态，国家利益或者公共利益面临重大、紧迫威胁。

为提高比例原则适用的理性程度，一些国家和地区已经开始尝试建立类型化的比例原则适用标准体系，分别代表着不同的审查强度。[16]与常规状态法律相比，紧急状态法律改变的只是权力行使的范围、主体以及程序等事项，而至于人权保障、权力限制等法治精神，仍然贯穿于紧急状态法律之中。

实践中，一些学者在运用比例原则审查疫情防控措施时，习惯于将目的正当性作为比例原则审查的第一个环节，把目的正当性的审查结果同比例原则的审查结果强行挂钩。可见，必要性原则开始将手段所造成的后果引入考察视野，后果审视构成其适用的核心内容。

最新修改的《行政处罚法》即体现了这一精神，其新增第49条明确规定：发生重大传染病疫情等突发事件，为了控制、减轻和消除突发事件引起的社会危害，行政机关对违反突发事件应对措施的行为，依法快速、从重处罚。在此过程中，作为一线的亲历者和执法者，国家机关及其工作人员的主观能动性就显得十分重要。[45]它是所有公民权利的基础，是不可克减的最高权利，即使在战争这一程度最为严重的紧急状态下也必须受到尊重和保护。紧急状态则是一种非常状态，在这种状态下，公共利益与个人利益紧密交织在一起，且相互转换迅速。

前者主要解决的是国家权力的行使何以有效的问题，后者主要解决的是国家权力的行使何以适当的问题。依此推断，在紧急状态下，紧急权力行使的目的正当性判断实质上就是去判断该紧急权力的行使是否合法。

范进学：《论宪法比例原则》，载《比较法研究》2018年第5期。必要性原则是比例原则适用的第二个环节，其主要围绕手段与后果之间的关系展开。

1908年，清政府对外颁布《钦定宪法大纲》，明确规定皇帝有宣告戒严之权，当紧急时，得以诏令限制臣民之自由。王奇才：《应对突发公共卫生事件的法治原则与法理思维》，载《法制与社会发展》2020年第3期。

从比较法的视野来看，针对这一问题，实践中摸索出来可供借鉴的方法主要是权利位阶分层[32]。[27] （二）比例原则在紧急状态下的关键适用环节 从整体上确定了紧急状态下比例原则的适用标准，紧接着便是各个子原则的具体适用问题。这套法律体系与常规状态法律体系构成现代法治国家的二元法律体系结构。2003年，在SARS危机等紧急事件的冲击下，我国制定了《突发事件应对法》。

[35]李海平：《比例原则在民法中适用的条件和路径——以民事审判实践为中心》，载《法制与社会发展》2018年第5期，第167页。紧急状态下，公共利益面临重大、紧迫威胁，且在此种状态下，无论是目的之定位，还是后果之审视，抑或是目的与后果之法益衡量，均具有一定特殊性和复杂性。

[19]参见黄昭元：《宪法权利限制的司法审查标准：美国类型化多元标准模式的比较分析》，载《台大法学论丛》2004年第33卷第3期。为此，紧急状态法律一般都会赋予国家机关有别于一般权力的紧急权力，国家机关工作人员也被赋予了很大的自由裁量权，以使其在面对紧急形势时能够做到当机立断并采取特别措施，继而取得最佳的处理效果，避免因错过时机造成紧急形势的急剧恶化。

[31]在常规状态下，公共利益与个人利益泾渭分明，区分开来比较简便。这显然是拔高了比例原则的价值功能，与其原旨不符。